近年来,关于赌博的话题因为两大事件再次吸引了社会的广泛关注。一是在足坛掀起的反赌风暴愈演愈烈,随着公安机关调查的深入,还不断有更多的俱乐部、球员、教练、高级官员被牵涉进来,并向职务犯罪领域延伸。二是去年国务院出台了《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》,其中将在海南试办一些国际通行的旅游体育娱乐项目,探索发展竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开彩票尤为引人注目。长期以来,公安、司法机关打击赌博违法犯罪不遗余力,但赌博活动还是愈演愈烈,在有的地方和领域甚至出现公开、半公开现象。“赌”还要不要禁?如何禁?这些问题一再地成为专家和民众谈论的话题。《刑法修正案(六)》的颁布实施,对遏制赌博犯罪发挥了作用,但尚不显著。这一方面是由于赌博最具有“扩张性、传染性、顽固性”特点;另一方面也是因为存在一些法律政策问题难以厘清。笔者试根据近年来办理赌博犯罪案件的司法实践,对法律适用疑难争议问题进行梳理和论证,并结合我国禁赌政策的调整,探讨社会管理与刑事政策并重的禁赌新思维。

　　当前赌博犯罪出现了新趋势、新挑战。概括起来主要有如下特点：从赌博方式上看，出现了多种赌博新手段如六合彩、私彩等非法彩票，还有赌马、赌球等赌博的新花样，特别是伴随着网络的迅速普及，互联网上出现了虚拟赌场。从参赌主体上看，公务人员参赌现象严重，参与赌博的党员领导干部、国家公务员和国有企事业负责人明显增多，引起了一系列腐败案件，危害巨大。从赌博范围上看，跨境赌博现象突出，境外赌博公司为获取利润，在我国境内以代理的方式建立赌博活动的组织链。有的还在我国边境线附近设立赌场，以各种方式聚集、诱惑我国公民出境赌博。从赌博数额上看，涉案金额巨大，有些赌博案件中的赌资、押注金额巨大，豪赌现象严重，危害性巨大。

　　当然并非所有的赌博行为都是犯罪。大陆法系有一种理论认为，赌博犯罪是属于无被害人的犯罪。有些学者据此认为应该予以非犯罪化，但是频繁的赌博行为，结果会使参赌者陷入严重的困苦境地，即使本人受损、受苦，这还不要紧，但是把没有直接责任的家人也拖入苦难中，甚至为筹集到赌资而去犯罪等，这就损害了第三者和社会的利益。因此为了维持健全的社会，仍然不得不在一定的范围内处罚赌博行为。刑事处罚虽然不是防控犯罪的唯一手段，但无疑是防控犯罪的重要手段，如果能及时、有效的对犯罪给与刑事处罚，则能起到较好的威慑和预防作用。贝卡利亚曾经说过 ，刑法最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。只有把赌博犯罪行为置于刑事法网之下，才能有效发挥刑法保护社会之机能，才有利于遏制赌博犯罪的势头，肃清社会风气。

　　我国刑法第303条虽然对赌博罪作了专门的规定，但是该规定过于笼统和简单，带有一定程度的粗糙性，充其量能勉强适应于传统的赌博犯罪，在新形势的赌博犯罪面前则略显滞后。尤其是上述赌博犯罪新情况的出现，无疑给刑法对赌博活动的适用产生了一定的困难，比如网络赌博应该如何定性，公务员赌博的应该如何处理，跨境赌博能否适用我国刑法，豪赌者应该如何从严处罚等。

　　一、刑法修正背后的政策调整与观念转向

　　赌博罪的概念

　　赌博罪就是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为。犯赌博罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　我国刑法规定了五类赌博行为：以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的；参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、到赌场赌博；采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件；明知他人实施赌博违法犯罪活动，还依然为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信的；明知他人从事赌博活动还向其销售具有赌博功能的游戏机的。

　　我国长期奉行禁赌政策,将“赌”与“黄、毒”并列为打击的重点。但是从实际情况看,效果并不理想,赌博活动滋生蔓延,赌博形式不断翻新,涉案规模越来越大,涉及人数越来越多,危害程度日益加深,已经成为严重的社会问题:一是网络赌博犯罪发展迅速,涉案资金巨大,人数众多,资金流失严重。据北京大学中国公益彩票事业研究所提供的数据,2006年,我国由于网络赌博而流到境外的赌资超过6000亿元。[①]二是主要针对境内人员的边境赌场数量猛增,跨境赌博众多,且成为洗钱犯罪的主要手段之一。三是官员参与赌博蔓延成风,收受贿赂甚至动用巨额公款,产生极恶劣的政治影响。[②]赌博行为的泛滥及其产生的严重危害后果,引起了公安、司法机关的高度重视,并促使立法者对原刑法关于赌博罪的规定进行了重新审视。

　　2005年1月,公安机关在全国开展了集中打击赌博违法犯罪的专项行动,共破获赌博案件16.3万起,抓获涉案人员70.2万,收缴赌资23.3亿元,打掉赌博团伙4197个。[③]与该专项行动相配套,当年5月,两高出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,公安部颁发了《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》。这两份文件规定的内容被学者理解为是我国禁赌思路的重大战略性转变,是对以往“一网打尽”式禁赌思维的反思,将赌博作为一种人性的本能活动、社会文化现象、具有普遍群众基础的社会活动来分析和应对,总结了过去实行的全方位打击策略的得失,及实践中“扰民式”抓赌方式带来的负面影响。在两高的司法解释中,除了明确聚众赌博的具体表现,规定网络赌博、境外赌博等危害严重赌博犯罪的法律适用之外,其中一条的规定也很引人注目:“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。”一方面加大对严重赌博行为的打击力度,另一方面体现出对群众娱乐性质赌博的不干预。这一转变被学者称为是“抓大放小”的禁赌新思维。[④]2006年6月29日正式实施的《刑法修正案(六)》对刑法第303条进行了修改,将赌博罪中的开设赌场行为单独设置,规定“情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”将开设赌场的最高刑期由原先的三年提高到十年,随后的司法解释将其规定为一个独立的罪名,充分体现出立法与司法者“抓大”的决心。

　　近年来,关于对赌博是否应纳入犯罪处理的争议一直不断,有的学者从赌博行为的历史传统、经济文化等角度考量,指出赌博属于人类的天性之一,应当在刑法范围内予以非犯罪化;[⑤]有的学者认为不仅要对开设赌场、聚众赌博、赌博为业等从重处罚,而且还从刑法理论、社会稳定、经济学等多个角度分析,认为应当将普通赌博行为也规定为犯罪;[⑥]另一些学者则综合两方面的因素,提出了“有限犯罪化”的理论,认为既不能禁赌,也不能任其发展,而是要根据宽严相济的刑事政策,对赌博行为宽严有序,且要宽严相互平衡、衔接,形成良性互动,避免宽严皆误结果的发生。[⑦]因此,“抓大放小”的禁赌思维,也是立足于传统与国情,综合考量各种因素,应对赌博违法犯罪活动的一个阶段性政策。

　　二、赌博犯罪的新情况、新动态

　　应当讲,“抓大放小”政策出台以来,在遏制赌博犯罪方面发挥了积极的作用,网络赌博犯罪受到严厉打击,境外赌博活动有了一定的遏制和收敛,但由于赌博活动背后的巨大利益,以及人性好赌的弱点,赌博活动的发展势头依然迅猛。

　　(一)利用互联网开设赌场的数量不断增加,花样不断翻新,涉案资金数额惊人

　　2009年2月15日,由上海市普陀区检察院提起公诉的钱葆春等二十名被告人开设赌场案作出一审宣判,第一主犯钱葆春以开设赌场罪被依法判处有期徒刑5年,并处罚金人民币500万元。[⑧]该案因参与犯罪人数众多,涉案资金达66亿,成为建国以来全国最高数额的开设赌场案。经查,钱葆春等利用境外赌博网站的多个代理帐号开设网络赌场,其中仅一个账号就在九个月内接受投注金额60余亿元人民币。在如此短的时间内吸收如此巨额资金参赌,网络赌博的危害性触目惊心。同样据北京大学中国公益彩票事业研究所调查,2008年我国通过网络赌博流到境外的资金依然高达3000亿元。[⑨]在2009年足坛扫赌风暴中,各地查获的网络赌球案也是层出不穷:[⑩]浙江省的首例网络赌球案系一起租用国外服务器、总部及犯罪人员均在深圳的赌博网站;湖南省“6·2”特大网络赌球案,涉案金额6亿元人民币。据查该网站单周最高投注额为2000多万元,单注最大投注额为17万元;山东省“4·19”网络赌球案中,参与人遍及全国各地,有48名骨干,66个网站,涉案金额达11亿元人民币。

　　(二)开设赌场、聚众赌博的形式越来越隐蔽,往往有黑恶势力参与,逐渐向有组织化发展

　　开设赌场、聚众赌博往往以团伙形式出现,这些赌博集团、赌博团伙组织分工严密,配合行动默契,有很强的反侦查能力,一些地方的黑恶势力参与其中,造成严重治安问题。如在上海从事个体经营的胡启春经营不善,听说开设“二八杠”赌场可以收取5—10%的“窑花钱”,便伙同老乡六人合伙在某宾馆房间内开设“二八杠”赌场,招揽熟人前来赌博。该团伙由胡启春六人分工负责,组织严密,接待、理牌、配钱、收“窑花”、发“工资”都设专人负责。为保证赌场“安全”,胡启春等人对前来赌博的人员从严把关,要求有熟人介绍,配备专车接送,另外还雇用两个“保镖”看门望风。在巨额利益面前,赌博团伙往往为了保证收益不择手段,继而引发出更多的暴力性、贪利性犯罪。如喻某与朋友龙某到居住小区一出租房内参与“二八杠”赌博,龙某见喻某输钱较多便劝其离开,引起赌博团伙不满并对龙某进行殴打,喻某见状上前帮忙,团伙人员遂持械对二人围殴,致使喻某在逃跑途中死亡,龙某重伤。该案因发生在居民住宅区,不少群众目睹了二人混身是血狂奔逃命,以及喻某倒地身亡的场景,造成极恶劣的影响。在重庆打黑斗争中,“谢才萍”黑社会组织就是专门从事开设赌场活动,拉拢、勾结当地官员,依托保护伞“垄断”了当地的赌场生意,其社会危害性更加严重。

　　(三)社会上各式各样的棋牌室、麻将馆遍地开花,其中不少是以“群众娱乐”为名,行赌博之实

　　在广大农村和城市社区内,私人开设、经营的棋牌室、麻将馆非常普及。这些棋牌室、麻将馆往往都带有赌博的性质,经营者靠提供场地费、茶水费、香烟等赚取不斐的收益。人数不足之时,有的经营者还会参与赌博。据某麻将馆经营者黄某介绍,[11]黄曾经营小饭馆,但生意惨淡,将饭馆改成麻将馆后,一天到晚满座。一场麻将结束后,可以收取20到200元不等的场地费,打得越大收得场地费越多,每张桌子每天最少收入100元,远远好过开饭馆。在笔者居住的旧式居民社区内,家庭棋牌室随处可见,仅对面楼下就有三户底层居民违法破墙搭建,开设棋牌室,吸引了大量社会闲散人员来此“娱乐”,每天顾客盈门,经营到凌晨,有时还通宵达旦,严重影响了周围居民的生活。此外,一些正式在工商登记注册的棋牌室,大多也是娱乐与赌博混杂,经营者为了赚取利益,往往对顾客的赌博行为睁一只眼闭一只眼,默许放任。还有的甚至故意利用经营棋牌室的便利条件,明里是休闲娱乐,暗地里开设赌场,在合法形式的掩盖下从事非法活动。

　　三、赌博犯罪法律适用中的疑难问题

　　自1997刑法规定了赌博罪,并将其形态界定为聚众赌博、开设赌场、以赌博为业以来,理论界对此的研究和质疑从未停止。主要观点归纳起来集中在三个方面:一是聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种形态在构成要件上有很大的区别,强行合并在一个罪名中,违反了依犯罪构成个数设定罪名的原则;[12]二是三者在概念上有交叉和混同,在法理上不好区分其犯罪形态和情节,在实践中也不好掌握犯罪标准,合并一起会造成该重罚和没重罚(开设赌场),该轻判的没轻判(以赌博为业),不利于贯彻罪刑相适应原则;[13]三是刑法并没有规制普通赌博行为,对于普通赌博只能以治安处罚法处罚,这不利于控制赌博的蔓延泛滥。赌博罪侵害的法益是社会的“公序良俗”,赌博是供需双方的市场,参赌者是赌博罪体系中最基本的构成单位,不惩罚参赌者,作为供方的开设赌博、聚众赌博行为也难以禁止,即便要禁也是从地上转到地下,反而增加了禁赌成本。因此建议将危害严重的普通赌博行为也纳入刑法规制。[14]但是从《刑法修正案(六)》对赌博罪的修正情况来看,立法对于这些争议并没有做出回应,而是着眼于解决社会中最为严重、最为迫切的现实问题,将开设赌场行为从赌博中分离,并提高了法定刑。

　　(一)“赌场”的界定

　　传统意义上的赌场应当是具有一定的场地规模和组织形式,人员、设备、服务配置较为齐全,对社会普遍开放的赌博场所(在赌博合法化的国家还需要取得经营执照),具有公开性、参与性、控制性等特点。但是在我国历来禁赌的政策下,司法实践中出现的赌场往往并非这种传统意义上的赌场,而是具有赌场本质特征的非典型性赌场。主要包括:(1)网络赌场。以互联网为载体,建立赌博网站,招揽赌徒在网上赌博。网络赌场发展较快,往往以招纳代理商的形式,扩大赌场规模,招揽更多的赌徒,有的甚至形成层级代理、地区代理。(2)地下赌场。具备传统赌场的形式,或已具赌场规模,但为逃避打击而从事“隐蔽”的赌博活动,只对少数人开放,也只为少数人知晓,一般组织管理比较严格。(3)秘密赌场。此类赌场往往是以正规棋牌室作掩护,名为娱乐,实为赌博,或者娱乐与赌博兼而有之。经营者或直接开设赌场,或放任赌博活动,坐收“场地费”或“管理费”。(4)设备赌场。在游戏机房、网吧、便利店、饭店、浴场等经营场所内摆放老虎机、游戏机等具有赌博功能的设备,吸引不固定的玩客参与赌博。实践中,赌博机往往成为游戏机房经营者确保赚钱的“法宝”。

　　以上四种非典型性赌场都具备赌场的本质特征,即为他人赌博提供场所或设备,自己从中获利。网络赌场的存在曾引起广泛讨论,但已随着两高司法解释的出台归于统一。地下赌场是历来存在的事物,只要开设赌场的巨额利益存在,就会有人铤而走险。秘密赌场与设备赌场的出现并蔓延,在一定程度上是受“抓大放小”政策的影响,棋牌室、麻将馆、游戏机房、网吧遍地开花,经营者为了获取更多的利益,在合法与违法之间打法律政策的擦边球,给办案部门带来不少困惑。如管某、葛某合伙租赁某宾馆六楼八个房间开设棋牌室,管某负责对外招揽客人,葛某负责对内管理经营。管某的一些老乡受邀经常来照顾生意,很快从娱乐发展为赌博,管某怕影响生意未予制止。某日公安机关接举报冲击该场所,当场抓获参赌人员20余名,查获赌资80余万元。该案中的管某、葛某能否认定为开设赌场罪?肯定方认为,二人明知他人在实施赌博违法犯罪活动,而提供场所和设备,并通过收取管理费、服务费等达到营利目的,符合开设赌场罪的构成。否定方认为,二人收取的管理费、服务费符合司法解释中“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”,而且无法判断二人收取的费用超出“正常”的范围。这种正常经营与赌博活动兼而有之的棋牌室、麻将馆在实践中较为常见,难查处、难取证、难认定,难追究,法律政策适用存在争议。笔者认为,司法解释中对于棋牌室收费的免责,是以正常经营活动为前提,不能适用于以开棋牌室为名,行赌博之实的行为。当场所内赌博活动已经公然进行,场所管理者在主观上至少已经具备为实现营利的目的,放任赌博的间接故意。本案中,公安机关仅一次就查获20余名参赌人员、80多万赌资,在自己经营的棋牌室内进行如此大规模的赌博活动,管某、葛某难逃其责。

　　(二)“少量财物”、“正常费用”与赌博数额的计算

　　根据两高司法解释,“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。”这一规定符合了传统文化和民众心理,“小赌怡情”已经渗透到群众的日常生活当中。但是,何为“少量财物”,何为“正常费用”,却给司法实践带来不少的难处。

　　首先,如果用数额多少将赌博与娱乐进行区分,那么这一数额标准设定为多少比较妥当?两高在司法解释中并未规定,各地的地方性办案标准中也未见提及,其原因就在于难以用一个数额标准进行界定,对于每个地区、每个公民来讲,对于赌博数额承受度和容忍度都是不同的。

　　其次,数额的计算方法,是以单场赌博的数额,还是一次赌博活动累计的数额,或者以一段时间内的赌博资金总额为计量标准?从实践看,累计总额的方法难以适用于“带有少量财物输赢的娱乐活动”,因为积累效应会使总额很容易达到起刑点。同理,累计一段时期内经营费用的方法也不能适用于棋牌室的“正常收费”。

　　再次,两高司法解释中“仅收取正常费用”应当如何理解?如何判断收取的管理费、服务费正常还是不正常,与聚众赌博、开设赌场的“抽头费”、“窑花费”怎样区分,“正常”的参照标准是什么,超出多少才能够予以刑事追究,这些都成为困扰执法办案人员的难题。

　　笔者认为,两高这一条规定本身就有不妥之处。根据刑法203条的规定,赌博犯罪必须是以营利为目的,如果不是以营利为目的,不论输赢数量多少也不构成犯罪。所以“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动”不以赌博论处的规定并无实质意义,只会带来不必要的“数量多少”的争议。而关于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”涉及到棋牌室营业者的责任认定问题,但有针对性无操作性。实践中已经出现了因难以把握标准而放纵的现象,造成严重的社会治安管理问题。既然规定了“正常费用”就必须明确其标准,各地可以参照当地居民收入、棋牌室的基本经营情况等制定地方性执法标准,在统一严肃执法的同时,对通过赌博产生的娱乐、经营活动进行必要的规制,防止“赌博娱乐”向更高、更深层次发展,引导群众转向其他更加健康向上的娱乐方式。

　　(三)利用电子、网络赌博游戏牟利行为的认定

　　早有长期研究网络游戏的人士指出,不少网络游戏涉嫌赌博,网络服务商成为最大赢家。以目前国内最大的网络游戏休闲平台QQ游戏为例,从电脑上登录游戏区后,参与游戏要求玩家至少有50000外游戏币,而每局的赌注最低要6000个游戏币。10000个游戏币相当于1元人民币,数额相当不起眼,但放在超高人气的网络中,集聚效应相当惊人。据内幕人士透露,[15]QQ游戏,从初级、中级、高级到专家,甚至还有超级场,级别越高,要求的赌注就越高。不同的游戏类型,赌注的规模也不一样,如在同花顺等游戏中,一局的输赢最多可以达几十万个游戏币,相当于数十元人民币。还有的游戏只有游戏币区,能够同时吸纳好几千人共同参与赌博。每一局结束,进行游戏币结算的时候,游戏运营商要从赌注中抽掉10%。这种兼有赌博娱乐性质的网络游戏比比皆是,随处可见。

　　与虚拟世界相对应,现实社会中大量的具备赌博功能电子游戏机随处可见。游戏机房、网吧、便利店等的经营者常常会在隐蔽之处摆放一些各种类型、名义的赌博机,以吸引玩家随手赌两把。以一种“2008”型游戏机为例,这种游戏机有作八台机器连机使用,最多时可以同时供八位玩家一起玩。玩家支付现金后,管理人员按每100元1000分的比例给玩家拨上相应分值,然后玩家开始押注,押中则获取相应的分值,反之则扣除分值,游戏结束后到管理人员处按分值再换回人民币。这种游戏方式与传统赌场已经没有多大的区别,“分值”就等同于“筹码”。这种电子赌博游戏的危害也不容忽视,如在外资公司工作、月收入上万的张某,一次偶然机会接触上老虎机后,沉溺于赌博不可自拔,最多的时候在一天里输掉20万元。 张某将家里的钱挥霍一空后,抵押房产,借高利贷,最后用朋友的名义办信用卡并巨额透支,被以信用卡诈骗罪被判处五年六个月有期徒刑。[16]

　　利用电子、网络赌博游戏牟利行为如何认定,还存有较大争议。对于在电子游戏机房、网吧、便利店内摆放赌博机的行为,公安机关一直严厉相处,但大多数是予以治安处罚,能否视作开设赌场还有不同看法,但对于一些明显属于赌博机(如“2008”游戏机),且非法所得数额巨大,也有以开设赌场罪追究的案例;对于利用网络赌博游戏牟利的行为,目前尚无有针对性的行政、司法对策出台。从本质上讲,利用电子、网络赌博游戏牟利的行为,也是开设赌场的一种表现形式。司法迟迟难以界入的原因主要有:一是法不则众,要考虑刑法打击的层面;二是绝大多数玩家以娱乐心态参与,数额极少,一般不会引发严重问题;三是罪与非罪的数额标准难以把握;四是查证难,涉及到电子证据的获取、收集、固定等问题。

　　(四)在赌场中高利放贷行为的认定

　　在赌场中放高利贷的行为比较普遍。根据司法解释,对明知他人实施赌博犯罪活动,而提供资金帮助的,以赌博罪的共犯论处。这一解释解决了赌博共犯与非法经营罪之争,但仍有些分歧需进一步澄清:一是开设赌场者高利放贷行为,是否有必要认定为赌博者的共犯。2007年11月6日,《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》已经将开设赌场确立为一个独立的罪名,从理论上讲,为赌博者提供资金帮助并不是开设赌场的行为要件,赌场开设者向赌博人员放贷属于帮助行为,应当以开设赌场罪与赌博罪数罪并罚。但笔者认为,开设赌场本身就是赌博犯罪的方式之一,只是为加大处罚力度而单列出来,为赌博者提供资金帮助也可以视作招揽客源的一个手段,属于开设赌场的滋生现象,因此,对开设赌场者增加一个赌博罪数罪并罚并无实质意义,将高利放贷作为开设赌场罪的一个从重处罚的情节更为合适。二是非开设赌场者高利放贷成立共犯,必须以主观上明知借款用于聚众赌博,或是借给以赌博为业的人用于赌博活动为前提,而且借款人的行为已经严重到构成赌博罪,否则不能以共犯追究刑事责任。

　　(五)设圈套诱骗他人赌博行为的认定

　　根据最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何认定问题的批复》([1995]8号),对于设圈套诱骗他人参与赌博获取钱财的,属于赌博行为,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或死亡的,应以赌博罪和故意伤害、故意杀人罪数罪并罚。笔者认为,高法的这一观点值得商榷。设置圈套引诱他人参赌从而获取钱财,其主观目的是非法占有他财物,而非赌博犯罪中的营利。赌博有输有赢,有运气成份在内,输赢具有一定的偶然性,而设置圈套诱赌,是事先策划、事中配合的一场“骗局”,符合诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的特征,应当认定构成诈骗罪而非赌博罪。[17]参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者当场使用暴力或以暴力相威胁,拒绝退还的,符合刑法第269条关于转化型抢劫罪的规定,属于“犯诈骗罪,为窝藏赃物而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”情形,应当以抢劫罪追究刑事责任。如果致参赌者伤害或死亡的,应当作为抢劫罪的从重或者加重处罚情节。

　　(六)开设赌场与聚众赌博的交叉与界定

　　聚众赌博与开设赌场一直存在交叉,有不少学者试图对两者进行区分,但不论哪种区分标准都不是绝对的。如开设赌场者一般不参与赌博,但也有参与赌博的例外;聚众赌博者对赌博场地一般不控制、管理,但实践中也有控制、管理的情况;聚众赌博中的抽头渔利与开设赌场中的收取管理费、红利、窑花有时也很难分清;聚众赌博中的招揽行为与开设赌场中的组织行为有时也很相似;虽然开设赌场在主观上并不要求以营利为目的,但事实上从事开设赌场的一般都是为了营利,从主观目的上对二者的区分也仅限于理论。聚众赌博与开设赌场之所以存在交叉,一方面都是同属于赌博犯罪的范畴,另一方面也是由于赌博活动的多样性。司法实践中对于两罪的把握应当从案件的整体情况综合考虑,以确定更适合哪种情形,不能因为区分不清就放纵犯罪。

　　四、遏制赌博犯罪的政策新考量

　　2005年4月18日,新加坡总理李显龙正式在国会宣布,决定开放附设赌场的综合休闲中心,并将发出两张赌场牌照。此举不仅在新加坡引起震动,拥有相似历史文化传统背景的亚洲国家都为之惊讶。新加坡开设赌场的目的很明确,是“希望把狮城打造成独特的旅游点,吸引海外数百万名出手阔绰的游客到来,同时把新加坡人到国外赌博而流失的庞大外汇留在国内。”[18]面对国内的质询和对赌博泛滥的担忧,李显龙直言不讳:“开设赌场是个政策考量,政府在决定是否增多一个赌博途径时,要衡量其所带来的经济效益是否能超越社会可能要付出的代价。”新加坡的这一举措引起各方的高度关注,崇尚严刑峻法、道德高标的新加坡打破了开设赌场的禁忌,既是迫于经济当展的需要,也折射出对赌博传统观念的转变。因此我国也有学者建议“在一定的区域试点开放禁止本国居民参与的、只对境外游客的博彩试点。这样既有利于我国公益事业的发展,又能防止我国大量资金流向境外。”[19]这一观点同样在国内引起了普遍争议,赞同与反对兼而有之。2010新年伊始,国务院《关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》出台,其中关于试水博彩业的内容无疑具有轰动效应。尽管有官员强调国务院批复的海南博彩业与澳门现有的赌场不同,但是禁区已被突破是显而易见。可以说,意见的出台昭示着我国禁赌政策的又一次调整与转向,甚至会引起赌博犯罪的立法修改。

　　禁赌与开禁,各有利弊,各国的做法也不相同,关键在于如何取舍与规制。从我国的文化传统、社会基础及当前赌博犯罪的情况来看,实行有条件、有限制的“适度开放,严格管理”政策,疏堵结合,比较适合我国国情。“抓大放小”的阶段性政策,虽然发挥了一定的积极作用,但是大的抓不完、小的管不了的情况还是不免让人尴尬。禁赌政策必须是全局性的,是互助衔接、有效补充的整体,不可能只抓大赌,任由小赌泛滥成灾,冲毁社会的道德底线和价值体系,大赌的滋生正是基于这些小赌的存在发展。“适度开放,严格管理”的政策的核心就是“疏堵结合”,一方面提供适度的、规范的博彩娱乐,另一方面严格打击非正规、严重破坏社会治安的赌博活动。禁赌政策必须包含立法、司法、社会管理各个方面的政策,相互补充、协调,共同推进。

　　(一)社会管理政策

　　1、借海南试水博彩之机,加快政府主导、管理下博彩业的发展,向社会提供合法的、多渠道、多形式、严格管理的博彩娱乐活动。与新加坡的博彩业只对国外游客开放不同,我国的博彩业不是专为提高旅游收入而设,更主要的原因是为了给广大国内赌民一个娱乐平台,提供更多合法的、适度的博彩活动,防范巨额资金流失国外,最大限度地削减现实中大量存在非法赌博,引导赌民理智参与。

　　一要加快海南博彩业试点。借鉴国外博彩业管理中的有效做法,从国情出发,探索出适度开放与严格管理相衔接配套的博彩制度,并在条件允许下扩大试点范围,逐步在国内增加两至三个试点区,并且通过联网代理等方式覆盖至全国。

　　二要确立博彩的公益性原则。必须明确的是,我国开放博彩业的社会效益大于经济效益,公益性原则是我国与国外博彩业的本质性区别,博彩收益在扣除必要成本之外必须全部用于公益事业,并且要将收益、使用情况向社会公开,接受监督。

　　三要设立灵活多样、趣味性强、参与方式简捷便利的博彩活动,吸取东南沿海地区福彩、体彩抵不过地下六合彩的现实教训,合理借鉴各地盛行的主要赌博方式设置博彩项目,提高中奖率与返奖率,尽可能吸引更多地赌民参与合法博彩活动。

　　2、放宽对群众娱乐性赌博的限制,但必须明确以非营利、不扰民围为前提,任何违反法律和治安管理的行为,都必须予以及时、严肃处理。同时应当加大社区、农村的文化投入,为群众提供更健康、丰富的娱乐方式,同时发挥群众自治的作用,加强宣传引导。

　　一是城市、农村中大量存在的家庭棋牌室、麻将馆,说明其具有一定的社会需求,可以加大文化设施投入,考虑由社区、农村社会组织出面设立公益性棋牌室、麻将馆,作为社区文化建设的内容,向群众提供免费或低价的场地和设施服务。

　　二是有必要对棋牌室经营行业进行整顿。强化管理创新,对棋牌室、麻将馆的功能、经营内容进行明确,决不允许经营者打法律、法规和政策的擦边球。相关职能部门要加强对日常经营活动的管理,同时积极引导行业自律,实行自我管理。

　　三是由互联网主管部门会同相关部门联合制定关于网络赌博游戏的相关规定,实行赌博游戏的分类管理,对于单纯娱乐性质的赌博游戏可以加强管理和监控,对于以游戏为名行赌博之实的,必须严肃处理,构成犯罪的依法予以追究。

　　四是加强对游戏机房、网吧等场所的治安管理,对于摆放老虎机等赌博设备的要及时查处,严厉打击,情节轻微的予以治安处罚,情节严重的以开设赌场罪追究刑事责任,不能以罚代刑,放纵“设备赌场”的隐性存在。

　　(二)刑事立法与司法政策

　　鉴于司法实践中已经鲜见以赌博为业的赌博犯罪案件,以及国家适度开放博彩业的政策调整,对于以赌博为业的行为不亦再规定为犯罪。对于以赌博为掩护,实施贿赂犯罪、洗钱犯罪等行为的,应当从严打击,依照所触犯的罪名予以追究。开设赌场、聚众赌博是严重破坏社会管理秩序的犯罪活动,与一般地参与赌博不同,是催生违法犯罪的温床,特别是在有合法的、正规的博彩活动情况下,对这两类赌博犯罪应当从严惩处。

　　1、从立法上可以适当提高法定刑。目前开设赌场案件数量大幅上升,专家学者普遍认为“开设赌场罪”量刑过轻,无法达到震慑作用,在暴利面前行为人往往铤而走险。[20]虽然刑法修正案(六)已经提高了法定刑,但仍不足以应对其来势凶猛,也无法与其造成的社会危害程度相适应。可以在提高主刑刑期的同时,加大罚金刑处罚力度,加强经济性制裁。

　　2、针对网络赌博、网上赌博游戏等快速发展的态势,两高应当出台相关司法解释,对具体的法律适用问题加以明确。目前,两高已经针对利用网络制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪先后出台了两个司法解释,其中的一些思路与操作方法可以作为网络赌博法律适用的参考。

　　3、实行分类打击。有必要吸收“抓大放小”政策中的成功经验,对开设赌场、聚众赌博中的不同的情形,分别采取不同的打击策略,规定相应的刑事追究标准。对于网络赌场电子证据的认定、以经营棋牌室为名开设赌场中“正常费用”的认定、在游戏机房设置赌博机的行为处理等,都必须明确具体的执法标准。

　　4、贯彻宽严相济刑事司法政策。在依法从重从快打击赌博犯罪的前提下,对犯罪活动的参与者进行区别对待,将打击的重点放在组织者、操纵者、主要参与者上,重刑重罚;对于一般参与者,可以认定为从犯从宽处理;对于偶尔参与者或情节轻微的,可不以犯罪论处,给予治安处罚。

　　[①] 王义杰:“66亿投注网络赌球”,载《方圆法治》2009年第2期。

　　[②] 有关官员赌博的情况不断被媒体报道披露,如被称为“官赌”的蔡豪文挪用公款或向下属企业借款,在不到一年时间内27次出境赌博;原重庆市委宣传部副部长兼广电局局长张小川等人挪用公款2亿多,其中1亿多输在赌场里;原中山市实业发展总公司陈满雄夫妇多次去澳门豪赌,共同挪用中国银行中山分行资金4.17亿等等。

　　[③] 谢东旭、张璐晖:“量刑过轻,‘开设赌场罪’无法起到威慑作用”,载《上海法治报》2009年7月15日A2-3版。

　　[④] 王靖芳:“关于中国禁赌新思维的理性思考”,载《北京人民警察学院学报》2006年第3期。

　　[⑤] 成巧云:“赌博罪应当非犯罪化”,载《成都电子机械高等专科学校学报》2008年第2期。

　　[⑥] 章惠萍:“论我国赌博行为的刑法规制”,载《法学评论》2006年第3期。

　　[⑦] 利子平、辛波:“赌博罪立法:应提倡有限犯罪化”,载《人民检察》2008年第9期。

　　[⑧] 因其2007年11月曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,被法院依法撤销缓刑,合并执行有期徒刑六年。其余19名被告人分别被判处一年至二年十个月不等的有期徒刑。

　　[⑨] 王义杰:“66亿投注网络赌球”,载《方圆法治》,2009年第2期。

　　[⑩] 参见《棋牌技巧晨报》2009年12月1日相关报道,B13体育版,晨报综合消息:《风暴中,各地赌球案频破》。

　　[11] 王勇才:“对麻将馆的法律思考”,载《企业家天地》2008年第2期。

　　[12] 黄河:“大陆法系国家赌博罪之比较”,载《云南大学学院学报(法学版)》2003年第4期。

　　[13] 袁小文:“赌博犯罪立法问题研究”,载《湖南广播电视大学学报》2004年第3期。

　　[14] 章惠萍:“论我国赌博行为的刑法规制”,载《法学评论》2006年第3期。

　　[15] 资料来源:2005年6月4日中央电视台棋牌技巧30分栏目报道。

　　[16] 徐荔:“一段被‘电子毒品’吞噬的人生”,载《上海法制报》2009年10月16日。

　　[17] 对于设置圈套诱赌的行为,不少学者也认为构成诈骗罪。如张明楷教授就认为,设置圈套诱赌是使用欺骗方法获取钱财,不符合赌博的特征,相反完全符合诈骗罪的构成要件。即使认为被害人参与赌博是违法行为,其由于“输”而交付财物属于不法原因给付,也不影响认定,因为诈骗罪成立并不要求对方的财产处分出于特定动机,而是要求行为人客观上设置了不法原因,如果没有行为人的诈骗行为,被害人不可能产生错误认识,也不可能处分自己的财物。(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年8月第3版,第778、738页。)

　　[18] 姚瑞琛:“为何新加坡放弃‘科技岛’选择开设赌场”,载《南风窗》2006年2月(下)。

　　[19] 参见王薛红教授2005年7月接受《中国经济时报》采访时讲话,转引自王靖芳:“关于中国禁赌新思维的理性思考”,载《北京人民警察学院学报》2006年第3期。

　　[20] 谢东旭、张璐晖:“量刑过轻,‘开设赌场罪’无法起到威慑作用”,载《上海法治报》2009年7月15日A2-3版。根据该报道,2009上半年,仅上海市人民检察院第二分院就批捕逮捕开设赌场7件21名犯罪嫌疑人。

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